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自我国推行外贸代理制以来，限于体制、法律法规等诸多方面的掣肘，外贸经营实践中对这一制度的运用常显混乱，其功能长久以来亦并未得到充分发挥。随着我国合同法的实施及外贸经营权的全面放开，这种外贸经营方式在我国无疑将逐步规范和普及。但与此同时，外贸代理领域也出现了一些以前未曾碰到的新问题，值得司法实践部门认真研究，尤其是该类案件中的法律适用问题。
一、我国外贸代理立法的现状及司法实践中的困惑
我国现行的外贸代理关系主要由《民法通则》、《合同法》、《对外贸易法》（2004年7月1日实施）及原外经贸部1991年8月29日发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）调整。其中，《民法通则》规定了传统的直接代理制度,但由于此种代理存在许多不便之处，[1]在我国外贸实践中运用的并不多；《暂行规定》就外贸代理制作出了较为详尽的规定，为实践中长期大量存在的外贸企业以自己名义为委托人办理进出口业务的代理形式提供了依据，在《合同法》施行前发挥了重要作用, 但其亦有缺陷：一方面，该《暂行规定》对委托人和受托人之间的权责关系规定畸轻畸重，另一方面，其作为部门规章与《民法通则》关于直接代理的规定不一致，使其法律效力受到影响，因此仅能作为司法审判和仲裁裁决的参考；《合同法》针对以往外贸代理立法上的不足和实践中存在的问题，融合了两大法系的代理制度，在行纪合同及委托合同（主要是第402条、403条）两章中进一步丰富了代理的类型，从而为我国外贸代理制的发展奠定了坚实的法律基础，使司法实践具有了较为明确的依据；而2004年施行的《对外贸易法》肯定了外贸代理作为一种合法的外贸经营方式存在，并将对外贸易经营者的范围扩大到依法从事对外贸易经营活动的个人，突破了外贸经营主体的垄断，外贸经营权门槛被彻底撤除。[2]
毫无疑问，上述立法表明我国的外贸代理制度正逐步趋向规范和健全，外贸代理实践无法可依的困境因此得到了相当的缓解，交易主体的权益保护也被更全面细致地予以考虑，其积极意义无需赘言。但与此同时，由于立法上对代理类型的细分，当外贸代理纠纷发生时，法官须考量的因素也较以往更为复杂。因为在绝大多数情况下，仅仅依据当事人间的委托代理协议可能不足以判断该代理的类型，而不同的代理却有不同的法律依据及法律后果，故而法官在认定该外贸代理的性质时需十分慎重。但恰恰在这一点上，由于当事人行为的不规范、现实的复杂性，以及我国代理立法本身的缺陷等诸多因素，使得法官很容易产生困惑，很多情形下，甚至连当事人自身也不明白其行为属于哪一种代理，而就第三人而言，其中心问题便是确定与他签订主合同的一方究竟是本人抑或代理人。
比如甲公司生产服装并委托乙外贸公司代理出口，乙公司将服装卖给国外的丙公司，若乙以甲的名义与丙签订买卖合同，则无疑为直接代理，但若乙以自己名义签订合同，则甲、乙之间的关系会有几种可能：行纪关系、《合同法》第402条规定的代理关系及《合同法》第403条规定的代理关系，在甲乙双方发生纠纷而各执一词的情形下，法官对二者间关系的定性往往非常困难，因而也难以确定应由谁对第三人丙享有权利和承担义务。而法官的这种困惑必将且已经导致司法裁判不统一的情况大量出现，甚至于很多法官在处理外贸代理纠纷时仍囿于传统思维，在合同法颁布五六年来从未适用过该法第403条有关介入权和选择权的规定。可见，外贸代理案件中的法律适用问题亟待得到重视。
二、现行外贸代理立法溯源及解读
我国现行代理立法大量借鉴了两大法系的代理制度，因此，要正确理解、适用现行外贸代理制度，就有必要首先对两大法系的代理制度进行简单的考察。
（一）两大法系的代理类型
无论在大陆法系还是普通法系，由于商业实践中的代理种类繁多，又处于不断的发展变化中，故理论上都难以对其类型一一作出界定。而且我们不得不承认，在代理这一领域，法学理论与商业现实间必然存在着冲突，只不过相对于大陆法系，普通法系所存在的冲突领域要小些。[3]但正因如此，代理制度从来都是各国理论研究的重点之一，而且，学者们依据一定的标准，对代理制度作出了大致的分类。
大陆法系依据代理人以本人名义还是自己名义与第三人签订合同的标准，将代理区分为直接代理和间接代理；而普通法系则不存在直接代理与间接代理这一根本性的划分，其依据由谁对与第三人签订的主合同承担责任为标准，将代理分为三种：1.公开本人姓名的代理，即代理人与第三人签订合同时既公开本人的存在，也公开其姓名；2.不公开本人姓名的代理，即代理人公开本人的存在，但不公开其姓名；3.不公开本人身份的代理，即代理人不公开本人的存在，而以自己的名义签订合同。[4]其中，公开本人姓名的代理又称为显名代理，代理人与第三人所签订合同的效力直接及于本人；不公开本人姓名的代理又称隐名代理，仍由本人对代理人与第三人签订的合同负责；而在代理人未披露本人的情况下，代理人应当对合同承担法律上的责任，但未被披露的本人仍有权介入合同并直接对第三人行使请求权，而第三人在发现了本人之后，就享有选择权，可以要求本人或代理人承担合同义务。[5]
可见，在法律效果上，显名代理及隐名代理相当于大陆法系的直接代理。而不公开本人身份的代理则与大陆法系传统的间接代理既有一致又有区别：代理人与第三人签订合同时都是以自己名义且未披露本人，第三人都可以要求代理人承担合同责任，这是二者的共同点；二者的区别在于，不公开本人身份的代理中本人享有介入权，有权直接对第三人主张权利，相应地，第三人享有选择权，在发现该未被披露的本人后可以通过行使选择权直接对本人主张权利，而间接代理中本人与第三人的联系建立在两个连续性的合同，即代理人与第三人间的合同和本人同代理人之间的合同基础上，原则上请求权和财产必须随合同依次转移，本人与第三人不能发生直接的法律关系，除非作出某种特殊安排，如代理人将其对第三人的请求权转让给本人。当然，随着时代的发展，此种传统的间接代理的法律效果在大陆法系已经有所松动，并且各国的规定也并不完全一致。
（二）我国外贸代理立法的解读
在我国现行的调整外贸代理关系的法律、规章中，《民法通则》规定的直接代理很容易理解，《对外贸易法》并无关于代理规则的具体规定，而《暂行规定》虽未失效，但在《合同法》施行后其参考价值已大大减弱。故真正值得我们认真解读的，主要是《合同法》的有关规定，其中，行纪合同及位于委托合同一章中的第402条、第403条借鉴了两大法系的代理制度，系对《民法通则》仅限于直接代理的突破，意义尤为重大。对这些规定的正确认识是在外贸代理案件中正确选择适用法律的前提。
1、《合同法》第402条[6] 从上文介绍可知，该条的规定系借鉴了英美法系的隐名代理制度。两者的共同点在于：受托人（相当于代理人）虽以自己的名义与第三人订立合同，但在一定条件下，该合同最终却直接约束委托人（相当于本人）和第三人。然而两者在所要求的“条件”上有所不同：首先，我国合同法第402条规定“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”，即受托人（代理人）无须表明委托人（本人）的存在，只要第三人知道即可，而隐名代理则要求代理人向第三人表明其行为为代理行为，即公开本人的存在，如在签订合同时加上“代表本人”的字样，以英国法为例，即便该代理人在订立合同时以描述性语言暗示其为代理人，而第三人通过其暗示知道代理关系的存在，该代理人仍应当对合同承担个人责任；其次，我国合同法第402条要求第三人知道“受托人与委托人之间的代理关系”，从字面分析，这应理解为第三人订约时不仅须知道受托人的行为系代理行为，而且须知道谁是具体的被代理人（本人），而隐名代理制度则仅要求代理人订约时表明其行为为代理行为，无须披露具体的被代理人。可见，我国合同法第402条的规定并未照搬普通法系的隐名代理制度，而是有自己的特色。有学者认为，该条规定“扩大了《民法通则》所坚守的大陆法系传统的直接代理的范围……从而实际上抛弃了大陆法系的‘名义标准’，而转采英美法系的‘责任标准’。这样规定更加灵活，更具可操作性，且能与商业现实很好地相协调。”[7]
2、《合同法》第403条[8] 该条第一款规定了受托人（代理人）的披露义务及委托人（本人）的介入权，第二款规定了受托人（代理人）的披露义务及第三人的选择权，第三款则规定了在委托人、第三人行使介入权、选择权情形下第三人、委托人分别享有的抗辩权。该条规定显然系借鉴了普通法系不公开本人身份的代理制度，但二者亦有明显的不同：首先，与不公开本人身份的代理不同，合同法该条适用的条件为第三人订约时不知道受托人（代理人）与委托人（本人）之间的代理关系，而非代理人未表明本人的存在，此点区别类似于上述合同法第402条与隐名代理的区别；其次，不公开本人身份的代理制度并未规定受托人（代理人）的披露义务；最后，合同法该条规定委托人（本人）介入权和第三人选择权的行使须以相关违约事实的出现为要件，即只有在合同非正常履行的情况下，才产生介入权或选择权，而普通法系不公开本人身份的代理制度中，本人可直接介入和向第三人行使请求权，无需违约事实的出现，作为介入权的必然结果，第三人如发现了本人的存在，则享有选择权。事实上，我国合同法第403条的规定系照搬了罗马统一私法协会于1983年通过的《国际货物销售代理公约》第13条的规定。[9]但无论如何，该条通过引入英美法上的介入权和选择权制度，突破了大陆法系中必须通过两个合同结构来解决本人、代理人及第三人之间的权利义务关系的传统间接代理制度，意在通过更灵活的方式平衡各方利益。
另外，须注意该条第一款规定的但书，即“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”。该规定非常有必要，因为第三人可能是基于对受托人的特别信任或其他特殊原因才愿意签订该合同，并以该受托人为合同相对人，此情形下若允许委托人介入，可能不符合第三人的合理期待，使其在感情上难以接受，同时也有违诚信原则。故该但书对于保护第三人的利益具有特殊的意义。
3、行纪合同 首先须指出，在大陆法系，代理虽依名义标准分为直接代理和间接代理，但后者并不被认为属于严格意义上的代理，而是一种行纪关系。[10]当然，这并不意味着间接代理属于行纪的范畴，恰恰相反，行纪是一种特殊的间接代理。间接代理的一般规则可以适用于行纪，但行纪中当事人之间的内部关系，与一般间接代理中代理人与本人之间的委任关系并不完全相同，法律会对其作出某些特殊规定。
大陆法系采取民商分立的国家，一般在商法上特设行纪制度，采取民商合一的国家，一般在民法上特设行纪制度。[11]我国在合同法中专章规定了行纪合同，依据该法第414条，“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”该法第421条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。” 该规定承袭了《德国商法典》中行纪营业一章的内容，但略有差异，其并未就内外两个合同的衔接规则（主要是权利让与、责任承担问题）予以明确，由于我国立法上对更广义的间接代理制度亦无规定，[12]故这些未明确事项似乎只能由当事人双方去协议解决。
另外，合同法第423条规定，行纪合同一章没有规定的，适用委托合同的有关规定。该条意义重大，值得认真揣摩，就本文探讨的外贸代理案件而言，其关系到法院在适用法律时究竟选择行纪合同的规定还是委托合同的规定（主要是第402条、第403条）。对此，后文将会重点探讨。
合同法规定行纪合同显然系为弥补民法通则只规定直接代理的缺陷，因应了商业实践中需要间接代理的要求，表明我国对大陆法系中代理制度的借鉴更为全面。结合合同法第402条、403条对英美法系隐名代理制度、不公开本人身份代理制度的借鉴，我们可以说，我国的代理立法基本上包容了两大法系的主要代理类型，为商业实践，包括外贸代理实践提供了较为充分的依据。
三、外贸代理案件中的法律适用
上述分析使我们对现行外贸代理立法的涵义有了初步的了解，这将有助于以下对外贸代理案件中法律适用问题的探讨。
本文第一部分已经提到，外贸代理案件审判中比较难以把握的一个问题是对代理类型的定性及相应的法律适用。在当事人发生纠纷并诉诸法院后，法官首先要判断该案所涉代理属于直接代理（显名代理）、行纪、隐名代理抑或不公开本人身份的代理，[13]继而确定应适用的法律规定。虽然这几种代理类型在理论上并非很难区分，但实践中的情形完全不一样，尤其是在代理人以自己名义与第三人订立合同的场合。
（一）合同法第402条、第403条与行纪合同规定的选择适用
这里首先有一个关键问题需要解决，即合同法第402条、第403条的规定是否可以补充适用于行纪合同，或者说，行纪合同一章中第421条的规定是否已经排除了第402条、第403条对于行纪关系的适用。实践中对此存在不同的意见，而这一理解上的差异造成审判中对于同样的法律关系却可能作出截然相反的裁判结果要么将行纪人作为权利义务主体，要么将委托人作为权利义务主体，因此这个问题必须尽快予以澄清。
笔者认为，实务界之所以对该问题认识混乱，一个重要原因在于我国合同法在同时引入两大法系代理制度的情况下，未能妥善处理二者间代理观念的根本性差异由于大陆法系采“区别论”，普通法系采“等同论”，我国合同法兼而取之，必然难以融合。因此，我们只能秉承立法本意对这个问题作出回答。
在合同法起草过程中，几个草案曾将现在的第402条、第403条规定的代理形式纳入行纪合同一章，作为行纪中的外贸代理行纪，[14]后来综合考虑后还是将其置于委托合同一章中加以规定。但我们由此似乎可得出两点结论：其一，合同法规定第402条、第403条的一个重要因素，系为实践中广泛存在的外贸代理提供依据；其二，外贸代理若符合行纪关系的特征，[15]则应该适用行纪合同的规定，这种外贸代理是一种典型的行纪。而这两点结论可以间接的表明，就合同法的立法本意而言，其并未排斥第402条、第403条适用于行纪合同，该402、403条的规定应属于行纪合同一章未规定的内容，因而得以补充适用。
既然如此，笔者认为，我们在处理外贸代理纠纷并选择适用合同法第402条、第403条或行纪合同的有关规定时，应遵循以下规则：
1、外贸代理若不符合行纪的特征，则适用民法通则或委托合同的规定，包括第402条、第403条；
2、外贸代理若符合行纪的特征（以下简称外贸代理行纪），则适用行纪合同的规定，即由行纪人（外贸代理人）对与第三人订立的合同直接享有权利、承担义务（第421条），但若第三人订约时知道行纪人（外贸代理人）与委托人（本人）间的代理关系，则适用402条，该合同直接约束第三人和委托人（本人）；
3、外贸代理行纪中，若第三人订约时不知道行纪人（外贸代理人）与委托人（本人）间的代理关系，则正常情况下仍适用行纪合同的规定，但是：
（1）若行纪人（外贸代理人）因第三人的原因对委托人（本人）不履行义务，则可适用第403条第1款，行纪人负有披露义务，委托人享有介入权，合同可直接约束第三人与委托人（“但书”情形除外），当然，委托人亦可放弃行使介入权，仍依据合同法关于行纪合同的规定（第421条）要求行纪人（外贸代理人）承担责任；
（2）若行纪人（外贸代理人）因委托人（本人）的原因对第三人不履行义务，则可适用第403条第2款，行纪人负有披露义务，第三人享有选择权。此时，第三人若选择委托人（本人）作为相对人，则合同可直接约束第三人与委托人，若选择行纪人（外贸代理人）作为相对人，则仍依据合同法关于行纪合同的规定（第421条）要求行纪人（外贸代理人）承担责任。[16]
如此看来，行纪合同的规定与合同法第402条、第403条可以是互补的关系，两者并不必然发生冲突，第402条、第403条事实上发展了传统的行纪规则，使得委托人或第三人在权利受损时可以多一种救济选择，即不必受限于传统行纪关系下两个合同的架构。
（二）合同法第402条与第403条的选择适用
这两条的适用条件完全相反，第402条为“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”，第403条则为“第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系”，因此，判断适用哪一条的关键在于认定第三人订约时是否知道受托人与委托人之间的代理关系。
然而，在缺乏证据证明的情形下，审判实践中要认定第三人“是否知道”并非易事。所以，推定的方法显得特别重要，但既然是推定，就只能得出“是否应该知道”的结论，而这与“是否知道”严格而言并不等同。可能正是基于这个原因，《国际货物销售代理公约》第12条[17]采用了“第三人知道或应当知道”的说法，我国合同法却未能如此规定，其原因不得而知。但本文认为，结合《公约》的规定，并从我国合同法第402条、第403条规定的意图来看，应作宽泛解释，即第402条中的“知道”包含了“应当知道”，而第403条中的“不知道”也应包含了“不应知道”。总之，在认定第三人“是否知道”这一事实上，推定的方法应被允许。
另外，有必要对现实中广泛存在的一种现象进行分析。在外贸代理实践中，作为进出口合同一方主体的外商多数情况下是知道委托人的存在和外贸公司的代理地位的，很多情形下，委托人也是直接参加同外商的谈判的，委托人参加谈判的代表也经常在进出口合同上签字，那么这种情况是否必然属于“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”的情形？笔者认为不能一概而论：首先，如果外商订约时仅知道外贸公司的代理地位，而不清楚具体的委托人（本人），则并不符合我国合同法第402条规定的情形，而应适用第403条的规定；其次，即便委托人直接参加同外商的谈判，甚至其代表在进出口合同上签字，也不能藉此断定该外商知道“受托人与委托人之间的代理关系”，因为外贸实践中，国内厂商（委托人）在与外贸公司签订了代理出口协议后，出于谈判的某种专业考虑或对成交价格灵活掌控的需要，经常自己派代表参与谈判，但该代表可能系以外贸公司的名义，而并未对外商披露自己的真实身份，合同最终仍由外贸公司签章，该代表有时亦在合同上签字，此种情形下，外商很可能并不知道该代表背后的厂商（委托人），而且，厂商派出的该代表事实上充当了外贸公司的受托人，在形式上系代表外贸公司谈判并签约，故不符合合同法第402条的规定，而恰恰应适用合同法第403条规定的条件。综上，在认定第三人是否知道受托人与委托人之间的代理关系时，应充分考虑到现实的复杂性，慎下结论，以免导致适用法律错误。
注释：
[1] 比如有些被代理人出于商业机密的考虑，可能不愿意披露姓名，也有些被代理人由于本身欠缺外贸经营权，故无法对外直接享有合同权利、承担合同义务。
[2] 马捷：《新<对外贸易法>下外贸代理制的生命力》，载于沈四宝、尚明等著：《<中华人民共和国对外贸易法>规则解析》，对外经济贸易大学出版社2004年版。外贸经营权的放开并不意味着外贸代理制将走向衰弱，专业外贸公司的优势仍然明显，而且，这有助于解决以往外贸代理中存在的法律矛盾，总体上将使我国的外贸代理更能与世界接轨。
[3] 这是由于大陆法系的代理制是建立在区别论基础上，而普通法系则采取等同论，后者较前者更为灵活。见【英】施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第382－383页。
[4] 普通法系这种对代理的分类标准被简称为“责任标准”，而大陆法系的分类标准则被简称为“名义标准”。见【英】施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第392－393页。
[5] 冯大同：《国际商法》，对外贸易教育出版社1991年版，第319－322页。关于“隐名代理”的概念，国内学者理解不一，有同意此种观点的，有将隐名代理等同于大陆法系间接代理的，也有将不公开本人身份的代理称为隐名代理的。笔者认为此种称谓的混乱状况必须改变，英美法上的隐名代理即指不公开本人姓名的代理，其与显名代理均属公开本人身份的代理。
[6] 该条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”
[7] 吴双全、脱剑锋：《<合同法>的代理规定与外贸代理制的完善》，《兰州大学学报》（社会科学版）2001年第3期。
[8] 该条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”
[9] 该公约是迄今为止有关国际代理法方面最成功、最完备的国际公约，但因加入国数量不足目前尚未生效。
[10] 郑自文著：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第3页。
[11] 龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第2版，第598页。
[12] 有学者将合同法第402条、第403条归入间接代理范畴，但正如上文分析，此种定性并不恰当。
[13] 如前文所述，我国合同法第402条、第403条的规定与普通法系规定的隐名代理、不公开本人身份的代理并不完全相同，但为叙述方便，姑且采此称谓。
[14] 王瑛、立明：《间接代理和行纪的关系》，《人民法院报》网2001年10月12日发布。该文所称“间接代理”实际上就是指合同法第402条、第403条规定的代理形式。
[15] 是否符合行纪的特征，主要应依据该外贸代理人是否具有外贸经营权并专业经营外贸代理业务，以及代理人与本人间的协议内容来判定。应该说，实践中绝大部分的外贸代理都符合了行纪的特征。
[16] 本文对合同法第403条的讨论建立在一个基础上，即当委托人行使合同介入权或第三人选择委托人作为合同相对人时，该委托人应具备作为此种外贸合同主体的资格。
[17] 该条规定的是隐名代理制度，我国合同法第402条也借鉴了该条的规定。
（作者单位：浙江省宁波市中级人民法院）
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